DISCRIMINACIÓN EN EL OTORGAMIENTO DE VIÁTICOS AL PERSONAL POLICIAL | Un caso de antinomia normativa

El D.S. Nro. 007-2013-EF, Decreto Supremo que regula el otorgamiento de viáticos para viajes en comisión de servicios en el territorio nacional, señala en su artículo 1, literalmente:

“Artículo 1°.-

Establézcase que los viáticos por viajes a nivel nacional en comisión de servicios para los funcionarios y empleados públicos, independientemente del vínculo que tengan con el Estado; incluyendo aquellos que brinden servicios de consultoría que, por la necesidad o naturaleza del servicio, la entidad requiera realizar viajes al interior del país, es de Trescientos Veinte y 00/100 Nuevos Soles (S/. 320,00) por día. (Resaltado nuestro).

(…)”

La Directiva DGPNP Nro. 06-23-2014-DIREJPER-B, aprobada mediante R.D. Nro. 805-2014-DIRGEN/EMG-PNP; Directiva que regula el pago de comisión de servicio, cambio de colocación y cambio de residencia para el personal de la Policía Nacional del Perú; establece en la tercera disposición general, literal d, que:

“Para el pago de indemnización de Gastos de Viaje y formulación de las liquidaciones, se tomará como base la remuneración mínima vital que corresponde percibir a un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad de la provincia de Lima; a la cual se le aplicará el porcentaje en las diferentes categorías y jerarquías señaladas en el cuadro siguiente por cada día que dure el viaje (para el cambio de colocación), por cada día de comisión del servicio u otros desplazamientos justificados legalmente:

PERSONAL POLICIAL SIN APOYO DE ALOJAMIENTO Y RACIONAMIENTO CON APOYO DE ALOJAMIENTO Y RACIONAMIENTO
OFICIALES GENERALES 45% 23%
OFICIALES SUPERIORES 40% 20%
OFICIALES SUBALTERNOS 35% 17%
SO. SUP. Y SO. BRIG. 30% 15%
SO. TEC. 1ra., 2da y 3ra. 25% 12%
SO. 1ra., 2da y 3ra. 20% 10%

 Teniendo en consideración que la RMV actualmente asciende a S/ 850.00 (OCHOCIENTOS CINCUENTA CON 00/100), los porcentajes estimados por viáticos ascenderían de S/170.00 para un Suboficial (20% de la RMV); S/ 212.50 para un Suboficial técnico (25% de la RMV); S/ 255.00 para un Suboficial superior y Suboficial brigadier (30% de la RMV) y S/ 297.50 para un Oficial subalterno (35% de la RMV).

 Por lo que estamos frente a una antinomia normativa, puesto que el D.S. Nro. 007-2013-EF señala que el monto para los viáticos para los empleados públicos independientemente del vínculo que tengan con el Estado es de S/ 320.00 por día (resaltado nuestro); sin embargo, la Directiva DGPNP Nro. 06-23-2014-DIREJPER-B establece montos inferiores, incluso cuando en su base legal se señala en el literal L que dicha directiva opera bajo el amparo del D.S. Nro. 007-2013-EF.

De esta manera, es importante tener en cuenta que ante una colisión normativa (antinomia) deberá primar aquella que tenga mayor jerarquía, bajo principio de legalidad; siendo aplicables las de menor jerarquía en cuanto no trasgredan lo establecido por la de jerarquía mayor, complementándola.

Es por ello que somos de la opinión que la Directiva DGPNP Nro. 06-23-2014-DIREJPER-B (Resolución Directoral), respecto del establecimiento del monto sobre el pago de viáticos es ilegal, al contravenir una norma jurídica de mayor jerarquía (Resolución Suprema). Sin perjuicio de ello, desdoblaremos los siguientes argumentos:

 DE LA JERARQUÍA NORMATIVA

 El Tribunal Constitucional ha señalado que la normatividad sistémica del orden jurídico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el principio de jerarquía de las normas.[1]

En referencia, tomamos las definiciones esgrimidas por el profesor Manuel Castillo, a saber que:

La coherencia normativa tiene dos consecuencias dentro del orden jurídico y, más específicamente, dentro de la legislación que aquí tratamos. Una de ellas es que debemos interpretar las normas de cada uno de los niveles jerárquicos como coherentes entre sí; esto es, buscar aquella interpretación que permitan hacerlas armónicas y no la que las haga contradecirse. Si en algún momento tenemos dos posibilidades de interpretación, una armónica y otra contradictoria, por fuerza debemos elegir la armónica y desechar la contradictoria.[2]

La jerarquía de las normas es una regla según la cual hay normas superiores y normas inferiores en rango, de tal manera que las superiores condicionan tanto la forma de emisión de las normas como su contenido (dado que hay jerarquía, las normas inferiores deben respetar los mandatos superiores).[3]

Sobre la coherencia normativa, teniendo en consideración los antecedentes descritos en el presente informe; se devela que no pueden coexistir el D.S. Nro. 007-2013-EF y la Directiva DGPNP Nro. 06-23-2014-DIREJPER-B, aprobada mediante R.D. Nro. 805-2014-DIRGEN/EMG-PNP, sobre lo regulado de viáticos; toda vez que establecen montos contradictorios ya expuestos en los antecedentes del presente informe. Forzar la armonía entre ambas significaría vulnerar el principio de jerarquía normativa.

Sobre el principio de jerarquía normativa, es necesario señalar que el ordenamiento jurídico es un sistema normativo en el cual las normas jurídicas se encuentran relacionadas entre sí, por lo que no deben de contradecirse ni contraponerse. En el caso de existencia de colisión de normas, se deberán aplicar los principios y métodos de interpretación, ya sea a través del control difuso o del control concentrado.

En la siguiente escala piramidal que ordena jerárquicamente las normas jurídicas aplicables en el Perú, se puede observar claramente que un Decreto Supremo goza de mayor jerarquía que una Resolución Directoral; máxime sabiendo que el decreto supremo es una norma de carácter general que regula la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional[4], mientras que una resolución directoral es una norma aprobada por los directores de las reparticiones de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones.[5]

 

SOBRE EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD CONTRA EL PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA

Tomamos la definición acertada del profesor José Tardío, al decir que el principio de especialidad es la preferencia aplicativa de la norma reguladora de una especie de cierto género sobre la norma reguladora de tal género en su totalidad.[6]

Sin embargo, este principio debe aplicarse con armonía con los demás principios, como el de igualdad y en específico sobre el principio de jerarquía normativa; toda vez que generalmente, la norma general ostenta mayor jerarquía que la especial, debido a ello es necesario saber en qué momento se aplican sin divagar en contradicciones.

Al respecto, es importante conocer que el principio de especialidad es aplicable en aquellas antinomias de segundo grado, es decir, aquellas en las cuales gocen de la misma jerarquía en el ordenamiento jurídico, en estos casos se deberá aplicar la norma especial por sobre la general.

Por otro lado, en aquello casos que la norma especial regule más allá de lo determinado por la norma general y este aumento de regulación esté debidamente fundamentado, habiendo así una complementación entre las normas, no habrá ninguna incompatibilidad, pues ambas normas general y especial podrán convivir en el mismo ordenamiento jurídico vigente; en el mismo orden de ideas, N. Irti menciona que la norma que representa el género y la que regula la especie poseen elementos comunes, pero la norma especial añade un dato ulterior a la que representa el género.[7]

Es por ello que cuando una norma especial de menor jerarquía no tenga fundamento en señalar una excepción, más aun vulnere el principio de igualdad y esté en contradicción con una norma de mayor jerarquía tornándose imposible la vigencia de ambas normas frente a un caso específico; no se podrá interpretar y salvar la norma de menor jerarquía en base al principio de especialidad de las normas, toda vez que de hacerlo se estaría vulnerando directamente el principio de jerarquía normativa.

DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY

El Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Exp. Nro. 18-2003-AI/TC ya ha desarrollado el principio de igualdad, señalando que no se encuentra reñido con el reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto ésta se sustente en una base objetiva, razonable, racional y proporcional.

Además indicó en la misma sentencia que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se acredite:

  1. La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación;
  2. La acreditación de una finalidad específica;
  3. La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde le perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales;
  4. La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad; y,
  5. La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho el medio empleado y la finalidad que se persigue.

Sobre la base de lo determinado por el máximo intérprete de la Constitución, se confirma que es constitucional el trato desigual, y que este no es contrario al principio de igualdad; toda vez que se postula la máxima de tratar igual a los iguales y desigual a los que no lo son, ello en vista que la naturaleza de las situaciones hacen meritorio el trato diferenciado, sin embargo, para que opere tal desigualdad constitucional deberá ampararse en una debida motivación; puesto que de no ser así, se estaría inmerso en la arbitrariedad y discriminación que sí es contrario al principio de igualdad.

 

 CONCLUSIONES

  1. En el plano descriptivo, el D.S. Nro. 007-2013-EF señala que el monto para los viáticos para los empleados públicos independientemente del vínculo que tengan con el Estado es de S/ 320.00 por día; mientras que la Directiva DGPNP Nro. 06-23-2014-DIREJPER-B establece montos inferiores, por lo que estamos frente a una antinomia.
  2. En el ordenamiento jurídico debe prevalecer la coherencia normativa, siendo superada por el orden establecido por la jerarquía de las normas; por lo que ante incoherencia normativa, deberá primar la de mayor orden jerárquico.
  3. En la pirámide kelseniana aplicada al ordenamiento jurídico, el decreto supremo ostenta mayor jerarquía que la resolución directoral.
  4. El principio de especialidad, en el ámbito de resolución de antinomias, solo será aplicable en los casos de igualdad jerárquica o cuando su aplicación esté debidamente fundamentada en razones de Derecho.
  5. No habrá antinomia alguna cuando la norma especial de menor jerarquía complemente la general y no la contradiga.
  6. Toda excepción, contradicción de una norma de menor jerarquía deberá ser motivada jurídicamente para su plena aplicación; el ordenamiento jurídico no puede avalar normas creadas en arbitrariedad y/o que contravengan el principio de legalidad.

 

 

 

[1] En la STC recaída en el Exp. Nro. 005-2003-AI/TC

[2] CASTILLO CALLE, Manuel Arnaldo. La norma jurídica en el sistema legislativo peruano. Derecho y Cambio Social. Pág. 5.

[3] ibídem

[4] MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Conceptos básicos. http://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_content&view=section&id=48&Itemid=100357 (revisada el 09/08/16)

[5] íbidem

[6] TARDÍO PATO, José Antonio: El Principio de Especialidad Normativa (lex specialis) y sus aplicaciones jurisprudenciales. Dialnet. Pág. 191

 

[7] N. IRTI: La edad de la descodificación. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1992, pág. 45.

 

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