¿Boticas y Salud (B&S) puede negarse a vender preservativos? | Análisis Jurídico

¿LAS FARMACIAS Y/O BOTICAS ESTÁN EN LA OBLIGACIÓN DE VENDER PRESERVATIVOS?

Las personas gozan del derecho a la libertad de empresa y a la libertad de conciencia y religión (por un lado) y el derecho a la salud (por otro lado); ¿qué hacer cuando estos derechos entran en colisión?

Respecto a la publicación de UTERO.PE[1], en la cual se dio a conocer que Boticas y Salud (B&S) no venden preservativos, en ninguno de sus locales, por razones de política de empresa, en específico, debido a que el dueño de la empresa es Evangélico y está en contra de la venta de preservativos.

En la presente analizaremos jurídicamente esta situación, en el marco de lo establecido legalmente y los derechos fundamentales tanto de los consumidores como de la empresa.

Pese a la obviedad, se hace la precisión que los hechos narrados no manifiestan un problema de agotamiento de stock, sino de la rotunda negativa de expedir un producto por razones de consciencia religiosa.

¿EXISTE UNA INFRACCIÓN LEGALMENTE ESTABLECIDA AL RESPECTO?

El ordenamiento normativo no ha previsto una sanción sobre este hecho específico; no encontrándose ni en la Escala por Infracciones y Sanciones a los Establecimientos Farmacéuticos vigente ni en el Código de Protección al Consumidor, ninguna infracción al respecto.

SOBRE EL PRINCIPIO DE ACCESIBILIDAD

Sin embargo, la Ley Nro. 29459 establece un principio relevante para el caso en concreto; es el principio de accesibilidad que a la letra dice: “La salud es considerada un derecho fundamental de las personas. El acceso al cuidado de la salud incluye el acceso a productos farmacéuticos y dispositivos médicos. Constituye un requisito para lograr este derecho: tener el producto disponible y asequible en el lugar y momento en que sea requerido” (Los resaltados son nuestros).

Se debe tener en cuenta que la Directiva Sanitaria que establece los criterios para denominar dispositivos médicos; señala que todos los condones de látex son considerados dispositivos médicos. Por lo que el principio de accesibilidad también repercute en que se deberá tener preservativos disponibles y asequibles en el lugar y momento en que sean requeridos.

Sin embargo, se debe precisar que un principio es un mandato de optimización que se deberá satisfacer en la medida de lo posible[2], cuyo nivel de satisfacción deberá estar acorde con otros principios, o en su defecto, justifique la afectación de otros. Es por ello, que se considera como un criterio interpretativo de observancia obligatoria, como bien lo señala el Reglamento de Control de Vigilancia Sanitaria, para funcionarios, dependencias y administrados. De observancia obligatoria y no necesariamente de cumplimiento obligatorio.

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL

Son tres derechos que están en juego en el presente caso, el de libertad de empresa y libertad de conciencia por un lado y el derecho a la salud por otro; teniéndose en cuenta, que la ponderación de derechos se realiza sobre las particularidades del caso en concreto, por lo que no se prioriza la satisfacción de un derecho en abstracto.

El art. 59 de la Constitución Política señala literalmente que: “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas.” (Resaltado nuestro)

Del texto citado, se desprende a que baste con que este derecho afecte el derecho a la salud, para que sea vencido por este último.

Sería fácil determinar el grado de lesión al derecho a la salud en aquellas zonas en las cuales solo existiría esta cadena de Boticas, las cuales niegan la venta de preservativos, puesto que la vulneración sería gravísima. Sin embargo, esta no es la realidad por la que se analiza los hechos, es importante considerar que el consumidor tiene bastas opciones de compra de preservativos, por lo que resultaría impropio denotar una afectación a la salud ante tal denegatoria. Por lo que el ejercicio de esta libertad no lesiona la salud de las personas.

Sobre el derecho a la libertad de conciencia y religión, la Constitución señala que: “el ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la  moral ni altere el orden público”. Es de similar análisis, no podría alterar el orden público si es que existen otros establecimientos donde el consumidor puede adquirir el producto. Situación distinta sería en aquellos lugares donde no haya alguna opción para el deseoso comprador.

CONCLUSIONES

  1. No existe una norma que tipifique la situación narrada y que la sancione.
  2. El principio de accesibilidad, como criterio interpretativo, deberá observarse y conjugarse con los demás principios jurídicos y derechos fundamentales.
  3. La libertad de empresa encuentra sus límites en la vulneración del derecho a la salud; que en el caso en concreto no se ha podido observar.
  4. La libertad de conciencia y religión encuentra sus límites en la alteración del orden público, no existente en el presente caso.
  5. Las dos últimas conclusiones, encontrarían criterio totalmente opuesto, en el caso de no encontrar un establecimiento farmacéutico sensatamente cercano.

 

[1] http://utero.pe/2017/02/13/visitamos-la-botica-que-no-vende-condones-porque-su-dueno-es-religioso-video/

[2] Para mayor profundidad, revisar las obras de Robert Alexy.

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